La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo considera que fijar una talla mínima de 160 cm para acceder al puesto de controlador aéreo de las Fuerzas Armadas constituye una discriminación en el acceso a la función pública de todos los ciudadanos que vulnera la Constitución y el Estatuto Básico del Empleado Público.
El tribunal reconoce el derecho a que se declare apta y a que se asigne plaza en la Academia Básica del Aire a una aspirante que fue excluida del proceso selectivo en 2015 por medir 155 centímetros, cinco menos que la estatura exigida en dicha convocatoria.
La aspirante se presentó al proceso selectivo convocado para ingresar en la Academia Básica del Aire para acceder a las plazas de la especialidad de Control Aéreo y Sistemas de Información y Telecomunicaciones de la Escala de Suboficiales del Cuerpo General del Ejército del Aire. Dicho proceso constaba de una fase de concurso y otra de oposición. En esta última fase había que superar pruebas de aptitud psicofísica y de lengua inglesa, además de un reconocimiento médico en el Centro de Instrucción de Medicina Aeroespacial.
La recurrente superó todas las pruebas pero fue calificada como no apta en el reconocimiento médico por tener una talla inferior a los 160 centímetros exigidos en el Cuadro Médico de Exclusiones de la Orden PRE/262272007. La talla exigida a un militar de tropa y marinería, en cambio, era de 155 cm.
En su recurso alegaba que la exigencia de un requisito biológico como la talla para acceder a la función pública debía contar con la correspondiente justificación y que se había vulnerado la Constitución y el Estatuto Básico del Empleado Público. Además, sostenía que ese requisito no era necesario para ejercer plenamente las funciones y tareas a desarrollar en el acceso al centro de formación para el puesto de controlador aéreo del Ministerio de Defensa.
La Sala concluye que el requisito de 160 centímetros por el que se consideró no apta a la recurrente “no está justificado y entraña una diferencia de trato contraria al principio de igualdad”. En primer lugar, el tribunal recuerda que no se ha explicado ni en el proceso administrativo ni en el judicial el motivo por el que es necesaria esa talla para ejercer como controlador aéreo, “y ciertamente, no se alcanza a comprender cuál puede ser”. La Sala añade que la misma Orden Pre/ 2622/2007 que se aplicó a la mujer para excluirla de la plaza admite a quienes midan 155 centímetros, si ya son militares profesionales de tropa y marinería.
El tribunal afirma que “si se puede ser militar profesional con 155 centímetros y desempeñar los cometidos propios de la tropa y de la marinería, para los que no es difícil pensar que la constitución física puede ser especialmente importante, y esos mismos militares profesionales pueden, con esa talla, ejercer la especialidad de Control Aéreo y Sistemas de Información y Telecomunicaciones, no se alcanza a comprender por qué no pueden hacerlo quienes aspiran a ingresar como Suboficiales en esa especialidad”.
Por ello, concluye, en contra de lo que sostiene el abogado del Estado, que no se explica por qué se puede acceder a las Fuerzas Armadas en las clases de tropa y marinería con esa talla y por qué no es posible hacerlo como suboficial en dicha especialidad. “No se advierte una justificación objetiva relacionada con las condiciones personales y con el desempeño de los cometidos correspondientes. Cualesquiera que hayan sido los motivos que han llevado a aceptar en las Fuerzas Armadas a quienes miden 155 centímetros a que puedan promocionarse internamente como suboficiales, no se han hecho explícitas ni tampoco se han manifestado las que llevan a tratar de modo diferente a quienes, sin pertenecer aún a las Fuerzas Armadas, pretenden incorporarse a ellas por la vía que les ofrece la resolución de convocatoria de este proceso selectivo”, subraya la Sala en esta sentencia con ponencia del magistrado Pablo Lucas.
La sentencia estima el recurso de casación interpuesto por la aspirante contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y anula la resolución administrativa por la que se le declaró no apta y la resolución por la que se publicó la relación de aprobados únicamente en la medida en que no incluye a la recurrente. También solicitaba en su recurso que se declarase nulo el requisito de talla previsto en la Orden PRE / 2622/2007. La Sala explica que no tiene sentido declarar su nulidad puesto que ha sido derogada por otra Orden posterior, la PCI/6/2019.
